年底了虚开发票风险骤增！如何防范注意这几点#以张岩案为例#

本文作者

肖树伟

高慧云

一、张岩案情简述

本案当事人张岩是大连市一家网络游戏公司的总经理，2018年11月15日，因为一张50万元的发票被指涉嫌“虚开发票罪”，其被关入大连市看守所21天。大连警方调取了公司账目和合同，并扣留了该公司公章、财务章。警方通知还在北京办公的张岩，回大连说明情况。张岩到大连警方经侦部门后因涉嫌“虚开发票”被刑拘，之后被转移到大连市看守所。

律师会见后确定，张岩被羁押的原因是，他担任总经理的乾元九五网络公司在2015年时，曾与一家名为大连淼森劳务服务公司（以下简称“淼森公司”）签订过一份委托服务合同，金额50万元，且公司按合同金额付款，淼森公司开具了一张金额为50万元的普通发票（非增值税专用发票）。张岩的家属及律师认为，乾元九五网络公司并未违法、违规，但大连警方经侦部门认定，此发票为虚开发票。

二、张岩案件的争议焦点

双方的争议点，主要集中在这50万元发票，是否属于“虚开发票”。

警方认为，乾元九五网络公司与淼森公司的劳务合同是违规的，并没有真实业务发生。

张岩则辩称，乾元九五网络公司在这50万元发票中，对应的该笔业务是某大型房地产企业物业管理应用系统开发原型，系张岩与该公司总经理洽谈的一项开发业务，有真实的业务产生。由于业务金额过大，张岩与这些程序员都不愿签署一份短期的入职合同，因此，他选取了一家劳务公司，即淼森公司，通过这种方式，乾元九五网络公司可避免实际从事公司业务3个月后，客观上可能构成事实合同关系，将面临需要签署劳动合同的麻烦。系统原型交付验收合格后，乾元九五网络公司一次性向淼森公司支付了50万元，淼森公司向张岩指定的相关人员支付了费用，并开具了50万元的普通发票。

三、张岩案件法律分析

（一）虚开普通发票会构成犯罪吗？

案件中警方认为50万元的发票属于虚开发票，那么虚开发票（但不是专用发票）是是否属于犯罪呢？虚开发票罪是《中华人民共和国刑法修正案（八）》新增罪名，《刑法》第205条第四款规定，虚开本法第205条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百零五条规定的以外的其他发票是指除了增值税专用发票和骗取出口退税、抵扣税款以外的普通发票。

根据最高检、公安部《立案追诉标准（二）的补充规定》第二条规定虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的。

（二）如何认定虚开普通发票的行为？

根据《中华人民共和国发票管理办法》(国务院令〔2010〕第587号)第二十二条的规定，开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。下列行为属于虚开发票行为：

1.为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。

什么是与实际经营情况不符？没有真实交易发生，却开具发票，属于虚开；卖的是苹果，发票开的是桔子，属于虚开；卖了3个苹果，发票开的是2个苹果，属于虚开；卖的苹果5元一斤，发票开的是7元一斤，属于虚开；东西卖给了甲，发票却开给了乙，属于虚开；甲卖东西给乙，发票却是丙开给乙的，属于虚开。只要发票上的销货方、购货方、商品名称、数量、单价、金额与实际经营业务不一致，即为虚开。

2.让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。

不仅对外开具与实际经营业务情况不符的发票属于虚开发票，让他人为自己开具与实际经营情况不符的发票也属于虚开发票的行为。A公司为逃避税款缴纳，A公司法定代表人让好友任法定代表人的B公司在没有实际交易的情况下为A公司开具发票。在这里，A公司和B公司的行为均属于虚开发票的行为。

3.介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

这一条把中间人也纳入了虚开发票的范畴，这里面又有两种情况，一种是职业的，即以此为赚钱的方式，在开票方与受票方之间充当“掮客”的角色，赚取中介手续费；另一种是恰巧知道有多余发票的企业和缺少发票的企业，以帮朋友忙的想法变成了介绍人。

（三）张岩案是否构成虚开发票行为？

此案中乾元九五网络公司主要涉及发票管理办法第二十二条第二款，即乾元九五网络公司让大连淼森劳务服务公司为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。大连淼森劳务服务公司经营范围是“境内劳务派遣，家庭服务，搬家服务”，经营范围涵盖了劳务派遣。所以本案是否构成虚开发票主要看乾元九五网络公司和大连淼森劳务服务公司是否有实际交易行为。若双方有真实的交易行为，如大连淼森劳务服务公司真实雇用技术人员并以公司名义交付管理应用系统开发原型，而乾元九五网络公司为此支付合理对价，则不应认为属于“让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”。

但若如大连警方声称“张岩于2015年11月期间，在没有真实业务的情况下，通过他人与该劳务公司签订虚假劳务合同，以票面金额4.5%的价格，为其经营的公司开具金额为50万元人民币的普通发票”，则构成虚开发票的行为，根据虚开发票罪的量刑标准“虚开金额累计在四十万元以上”则予以立案追诉。

（四）虚开发票是否需要先由税务局认定？

虽然公安局和税务局在确认虚开发票行为的标准上是一致的，但税务局更关注发票的上的税款是否已经缴纳。如果开票方大连淼森劳务服务公司没有缴纳税款，则税务机关会稽查接受发票方——乾元九五网络公司的这张发票属于失控发票，不允许乾元九五网络公司在企业所得税前扣除，也就是说税务部门更关注税款是否少缴，而公安部门更关注业务的本质真实性，即是否构成虚开发票罪。

由于公安部门和税务部门的关注点不一样，因此税务机关不一定会针对这件事情稽查立案。法律也并没有明确虚开发票行为必须先由税务机关认定。在实践中往往是：虚开发票行为先由公安机关立案，待侦查到一定程度事实比较清楚时再通知税务机关进行补充稽查。

四、张岩以后如何做可以避免虚开发票的法律风险

公安机关为什么会对张岩进行立案追诉，本质上还是张岩在此业务合同的设计和实施中有不严谨的地方，很容易让人怀疑是虚构合同导致的虚开发票。

1.通过劳务公司签订委托劳务合同，劳务公司须手续齐全

大连淼森劳务服务公司的经营范围是“劳务派遣、家庭服务、搬家服务等”，而通过委托劳务合同，相当于将程序员的劳务通过劳务服务公司进行采购，因此大连淼森劳务服务公司作为劳务派遣方应该与程序员签订劳动合同，如果淼森公司在这方面资料缺失，很容易让公安机关怀疑这是一个虚构的合同，造成不必要的风险。

2.张岩所在的乾元九五网络公司要注意保存合同实施的证据

是否被怀疑虚开发票，合同实施的证据很重要。对于一个委托劳务合同，合同实施的证据应当包括：程序员为乾元九五网络公司提供劳务的证据、乾元九五网络公司向淼森公司支付50万元款项的证据、淼森公司向程序员发放工资或劳务费的证据、淼森公司与程序员签订劳动合同的证据。

虽然案件中张岩未被检察机关批捕，但这种风险对公司的影响还是非常大的，因此平时注意签订合同的规范性以及履行合同的规范性，还是可以预防这种风险的。

肖树伟，京都律师事务所高级合伙人。主要业务领域为公司法律顾问、企业法律风险防控、民商事争端解决、刑事法律业务。1987年毕业于中国政法大学。1989年开始从事律师工作。现为中国法学会会员、中国政法大学法学院兼职教授、中国国际贸易促进会/中国国际商会调解中心调解员、北京市律师协会理事及惩戒委员会主任。因其优秀的法律服务被中国司法部评为党员律师标兵，被北京市律师协会评为北京市优秀律师。

高慧云律师，1996年取得律师资格，曾在高校任教，具有税法教授职称。曾赴澳大利亚、新加坡、德国、英国访问和进修，精通国内外税法，为中信银行、信托投资公司、各类基金提供并购、上市、融资等税务和相关法律支持，为企业离岸金融架构提供国际税收支持，擅长投资移民、家族信托的海外税收筹划和涉税经济诉讼，为全国各地的财务人员提供税法公开课和税收筹划服务，承担北京航天信息股份有限公司等十多家企业的税务法律顾问。

大家都在看

京都20周年庆-首部反映中国律师执业精神的大片《我们》

https://v.qq.com/txp/iframe/player.html?width=500&height=375&auto=0&vid=a01593fyv83

如需转载，请保留作者署名及来源“微信公众号：京都律师（jingdulvshi）”或联系京都品牌部（电话：[phone]，邮箱：[e-mail]）取得授权。